אחד מן השותפין שעבר ומכר בהקפה כו׳:
ראה שו״ת הרי״ף סימן קצ״א שפסק להיפוך דהוי פשיעה בבעלים ופטור לכן ההפסד למחצה, ודעת רבינו דהוי כמזיק הסחורה במה שמוכרן באשראי בלא דעת השותף חבירו, ויעוין מה שבארתי לעיל פרק א׳ הלכה ו׳ דאם יהיב זוזי ולא שקיל שטרא הוי כמזיק המעות וחייב לשלם יעו״ש. והנה המשל״מ דקדק על רבנן בתוס׳ דמייתו ראיה דאפוטרופוס חייב על הפשיעה מהא דחייב בזבין תורא ולא הוי ליה ככי ושיני יעו״ש ואימור חייב מדין מזיק שהזיק מעות דיתמי יעו״ש ואי משום זה לא יתכן הא דמסיק אמר אנא לבקרא מסרתיה, דכיון דהזיק המעות דיתמי מאי מועיל במה שמסר השור אחר כך לבקרא, וצ״ל דאי ראה הבקרא דלא הוי ליה ככי ושיני למיכל היה חוזר ותובע את המוכר השור והיה מחזיר המקח לבעליו או היה שוחטו, וזה על הפשיעה שלאח״כ שמת, אבל אם חשבינן למזיק מעות יתומים מה הועיל במה שמסרו אח״ז לבקרא איהו כבר נתחייב וכי מסר אותו לבקרא דידיה מסר ואיהו ידון עם הבקרא, וצ״ל דזה אינו רק בגדר פשיעה וכי מת אח״ז נתחייב שע״י פשיעתו בא ההיזק ולכך מועיל טענתו דלבקרא מסרו, וטעמא דלא חשבינן ליה למזיק כמוכר בהקפה, משום דאיהו סמיך שלא הודיעו המוכר ואיך יהא סליק אדעתיה דמכר לו מידי דלא שויא ואין זה רק בגדר פשיעה ופשוט:
אמנם לפ״ז יתכן הא דחקרו הפוסקים יעוין ההמ״ג והר״ן בפרק ה׳ מהלכות אישות הט״ז, בשלח קדושין בכסף ע״י שנים דאם כפרה האשה בקבלת הקדושין השתא דתקון רבנן שבועת היסת והמה נוגעים בעדותן ואפילו כן מקודשת מספק וצריכה גט יעו״ש. נראה טעמא דאם נאמר דאינה צריכה גט כלל והוא שלח לקדש אותה לו ולפי זה היו צריכים לקדש אותה בפני עדים אחרים שיהיו עדים בקדושין והמה נתנו לה כסף הקדושין שלא בעדים תו הדר לא הוי נוגעים בעדותן דאף אם מאמין להם המשלח שנתנו כסף הקדושין ולפי דבריהם ג״כ חייבין לשלם שהרי הזיקו המעות דאיהו נתן להם שיקדשו בכסף זה האשה והם לא קדשו אותה דיהבו לה בלא סהדי ואין הקדושין כלום והוי כמזיק המעות טפי משליח דיהיב זוזי ולא שקיל שטרא או שותף שמכר בהקפה, וכיון דחייבים לשלם למשלח המעות אף לדבריהם דיהבו זוזי לאשה בתורת קדושין תו מהימני במיגו דאילו אמרי למשלח אהדרינהו כיון דבין כך ובין כך חייבים לשלם להמשלח, ולכן תו הוו עדים ומקודשת ומיפטרי מלשלם ותו הוי נוגעים בעדות דאי הוו אמרי אהדרינהו למשלח הוי טעין להו זוזי והיו חייבים לשלם, וכיון שאינן עדים תו חייבים לשלם במה שפשעו דקדשו בלא עדים אחרים והזיקו ממון המשלח ותו הדרא דינא ומתהפכא דתו אין נוגעים בעדות ומהימני מדין עדות דאינן נוגעים בעדות ולא פשעו ומפטרי מלשלם, וא״כ סוף דינא דלפוטרה בלא גט אי את יכול, דכיון דתפסוק הדין דפטורה בלא גט תו איכא עדים על הקדושין, אבל אם אמר להם שלא יקדשו אותה רק בפניהם לבד אז אם כופרת אינה צריכה גט ודוק ואכמ״ל:
אך מש״כ רבינו בהלכה א׳ אלא דבר שדרכו להמכר תמיד בהקפה עיין כס״מ, וברובא דאינשי זבני להא בהקפה אולי תלוי בהך דאין הולכין בממון בתר רוב, ועיין שו״ת הרי״ף סימן קצ״א שכן משמע מדבריו דדוקא אם התנו שלא ימכור אחד מהן אלא לאשראי וזה כחולק על דברי רבינו יעו״ש, אמנם אפשר דרק בזה כתב הרי״ף שם דהוי בגדר פשיעה ובבעלים פטור, אבל באין מנהג להמכר בהקפה הוי מזיק וחייב בבעלים, ויותר מוכח מתשובה שם שקנה סחורה הרבה ואין יכול למכור רק בהקפה, והפשיעה שהיה לו לקנות מעט מעט ודאי דאין זה רק פשיעה ופטור בבעלים, אבל המוכר בהקפה מזיק הוא ודוק היטב:
כל פחת שיבוא מחמת שעבר חייב לשלם לבדו כו׳:
המשל״מ ריש פרק א׳ הביא פלוגתת המבי״ט דסובר דשליח ששינה אינו חייב רק באונסין שלא באו אילו לא שינה, אבל אם נפסד באופן שגם אם לא שינה היה נפסד כמו גניבה ואבידה אינו חייב השליח יעו״ש והביא שם דעת הב״י דפליג ע״ז ועוד אחרונים, ועיין בשו״ת מהרי״ט צהלון סימן קכ״ט שהביא חולקים בזה, ובאמת רבוותא בתוס׳ שלמדו מזה דמותר להלוות למחצית שכר בתורת עסקא במתנה ע״מ שלא תלוה אלא על משכונות של כסף, ואם תשנה יהא ברשותך לחייב בכל דבר ואם פחתו פחתו לך, מוכח מזה דסוברים דאם פחתו חייב אף באופן שלא בא הפחת מחמת השינוי ובכ״ז חייב, וא״כ הוי ריבית דקם ליה ברשותו לגמרי והוי מלוה ואיך נותן לו מחצה שכר אם השביחו, ואם נאמר דאין הפחת ברשותו רק אם פחתו מסיבת השינוי אין זה מלוה כלל ואינו דומה לריבית כמש״כ כ״ז רבינו נסים בתשובה סי׳ ע״ג, ובאמת לשיטת המפרשים דהא דתניא הותירו לאמצע הוא אף בשליח ובכל זה חולק בריוח משום דשינה ועל ידו ובסיבתו בא הריוח, א״כ הותירו פירוש על ידי השינוי, כן מסתברא דפחתו דקתני ג״כ שהוא ע״י השינוי בזה הפחת חייב, אבל תוס׳ מפרשים דמיירי בנתן לו למחצית שכר וכן פירש רבינו, א״כ הותירו מיירי בכל גוונא אף שבלא השינוי היה הריוח ג״כ המתעסק נוטל מחצה, לכן פירשו דפחתו מיירי בכל מיני פחת:
ולכאורה נראה לחלק בין קנה לאכילה, דאף ע״ג דשינוי אינו קונה בכ״ז הא שינוי הוא ולכך צריך להתחייב בכל אחריות, אבל בקנאו לסחורה דלאו שינוי הוי דגברא לא קפיד, וכמו דאמרינן לבני מערבא דשליחותיה קא עביד, א״כ ע״כ טעמו משום לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, וזה בפחתו מחמת השנוי דא״כ לא ניחא ליה בשליחותיה, אבל בפחת דלאו מחמת שינוי א״כ אמאי יתחייב ואם כי הרשב״א חולק ומפרש דבשינוי אפילו אין כל אחריות שלו, לשיטת הפוסקים דפליגי עליו יתכן דמודו לסחורה, וזה נראה דעת רבינו, דלעיל פרק א׳ הלכה ה׳ גבי שליח שהזכיר ששלחו לאכילה דהוי שינוי כתב סתם אם פחתו, דבזה דהוי שינוי אף אם אין הפחת מחמת השנוי ג״כ הוי אחריות על השליח, אבל בשותפין שכתב לסחורה דלא הוי שינוי ואם הרויח אמרינן דלא קפיד וכמו שפי׳ רש״י דניחא ליה רק באופן שירויח כיון דלסחורה שלחו לקנות א״כ ודאי מסתברא דאינו חייב רק בפחת הבא מחמת השינוי, לכן כתב רבינו כל פחת שיבוא מחמת שעבר, דדוקא אם מחמת שעבר הא פחת הבא בלא שינוי כמו גניבה ואבדה אינו חייב וזה ברור בדעת רבינו:
ולפ״ז הא שכתב רבינו בהלכה י׳ דאם עשה סחורה בנבילות וטריפות כו׳ אם עבר ועשה השכר לאמצע ונ״ל שאם הפסיד הפסיד לעצמו מפני שעבר, יתכן דכאן לא הוי שינוי דמה איכפת ליה אם חבירו יעבור והוי כמו דשלחו לקנות חטים לסחורה וקנה שעורים דלא הוי שינוי ובכ״ז ההפסד לעצמו של שליח דלעוותי לא שלחו, ולכן צ״ל בלשון רבינו שאם הפסיד מחמת שעבר הפסיד לעצמו, או הכוונה דכאן גרע דהוי כמו זבין לאכילה דהוי שינוי, ולפ״ז אין נוח לו שיעשה איסור במעותיו, דאיסורא לא ניחא ליה למיקני, ובכ״ז בכל האופנים הפחת הוי לעצמו וזה כלשון הכתוב לפנינו וצ״ע עוד: